1. Проблема судейского усмотрения
Одна из попыток ЕС навести в этом вопросе порядок, унификацию, гармонизацию, обращенная к английским юристам, привела к еще большему разрыву между европейским и общим правом. В изумительной работе Тойбнера на эту тему показывается, что они теряют, обращаясь к добросовестности как к сформулированному призыву. Для других правопорядков, которые основаны на иерархии источников, где закон — это источник права, добросовестность — важный фактор, призывающий к учету неких этических принципов для достижения справедливости, для достижения адекватного результата правосудия. Судья выраженным образом при такой формулировке получает свободу усмотрения. И это то, чего все пытаются избежать. Критика добросовестности связана именно с этим фактом.
Весь XIX век люди думали, как сделать так, чтобы сфера судейского усмотрения не была так широка. Между тем она все время имеет тенденцию к расширению. При этом все понимали, что нельзя не включить в кодекс открытые нормы, которые бы напрямую призывали суд проявить свое усмотрение. Это вызывает раздражение еще и в связи с тем, что, например, при фашизме суды начали злоупотреблять этой формулировкой. Неправовая, антиправовая ситуация мобилизует подобного рода открытые формулы, для того чтобы избавиться от диктата права.
2. Определение добросовестности
Неопределенность, которая сегодня существует в понимании добросовестности, — предельно важный фактор. Большинство кодексов Европы говорят о добросовестности при исполнении обязательства. Отсюда появляются совершенно несуразные вещи, такие как «добросовестный должник» — кто-то, кто очень старается или очень честен при исполнении обязательства. Между тем логика этого понятия в том, чтобы ввести масштаб, ввести особое формальное требование к исполнителю, к субъекту правового общения, которое было бы измеримо. Законодатель, развязывая руки судьям, апеллирует к добросовестности не с тем, чтобы потерять всякую определенность, а, наоборот, чтобы задать определенность, при этом не утруждаясь в поиске специальной технической терминологии. И все судьи на континенте прекрасно знают, что такое добросовестность. В 2000 году было проведено исследование, когда юристам из двенадцати юрисдикций задали одни и те же вопросы и практически ото всех получили одинаковые ответы.
Заказчик заказал 3000 кафельных плиток, и поставщик привез 3000 кафельных плиток. Их отгрузили, пересчитали — там 2999. Заказчик говорит: «Мне этого не надо, это неполное исполнение. Забирай, привезешь в следующий раз».
Собственно, речь идет уже о просрочке. Это еще не неисполнение, но кредитор имеет право, согласно законам, которые действуют везде, не принимать неполное исполнение. Когда он это говорит, он игнорирует все усилия, которые должник предпринял для этой поставки. Можно ли в суде защитить эту позицию? Оказывается, нет, ни в одном европейском суде защитить эту позицию нельзя. Почему? Право же на стороне кредитора? Нет, на стороне кредитора закон, а право на стороне должника. Все понимают, что привезти 2999 плиток — это то же самое, что привезти 3000 плиток. По праву это абсолютное равенство. Можно поискать предел с точки зрения добросовестности, где кредитор наконец может сказать «я не приму»: 2000, 2500, 2900… Но когда перед нами совершенно незначительное и несущественное отступление от договора, все в один голос говорят: «Это правильно, это по договору». И мы получаем определение добросовестности. Добросовестность — это критерий правового, а не этического, не внеправовой критерий, когда право не справляется. Это один из инструментов права для достижения полного равенства, полного соответствия его требованиям.
3. Добросовестность в гражданских кодексах
Какова история этой конструкции? Оказывается, мы всерьез познакомились с ней вовсе не из кодексов, а из работы крупнейшего романиста XX века Франса Виакера (Franz Wieacker). В 1956 году он написал большую работу о том, что такое добросовестность, и объяснил, какие задачи это понятие решает в современном праве, опираясь на текст Германского гражданского уложения. В нем добросовестность упоминается несколько раз. Для сравнения: в нашем кодексе она упоминалась один раз. Сейчас был принят новый вариант кодекса, где она теперь также много раз упоминается. И хотелось бы, чтобы за этими изменениями мы не упустили главное из того, что в кодексе уже было. Главное же о добросовестности можно узнать, если обратиться к истории.
4. Истоки конструкции в римском праве
Римское право демонстрирует очень ясные ориентиры. Во-первых, добросовестность является основанием целой группы судебных исков, то есть дает защиту права, основываясь на этом критерии, практически во всех мыслимых коммерческих и торговых, а также некоммерческих отношениях. Опека идет по этому принципу. В современной романистике представление о добросовестности во многом, к сожалению, ориентируется на ту позицию, которая выражена в тексте гражданских кодексов, а именно как на нишу судейского усмотрения. Римское наследие учит совершенно другому, однако и романистика начинает переписывать это римское наследие, подвергать его ревизии под воздействием господствующих современных представлений. Начинают говорить, что это этический, а не юридический принцип, что защита покоилась на свободном усмотрении, на совести и на чем-то еще, чему отказывают в правовом значении. Между тем такое понятие, как доверие, кредит — ключевое понятие юриспруденции, и не надо его смешивать с идеей доверия, которая существует в современном дискурсе как слепой отказ от суждений, от критического восприятия действительности. Для римлян доверие — это качество лица, которое делает его нормальным участником общества, подчиняя его общим правилам, которые и конституируют это самое общество. Если в современном христианском ключе кредо — это слепая вера в Бога, то для римлянина fides (деноминатив от credere) — не что иное, как качество личности, которое позволяет ей Бога носить в себе. Обладать доверием в первоначальном словоупотреблении — это пользоваться доверием со стороны других. Здесь доверие — особый актив, значимый в том числе и в отношениях оборота. Тем самым быть добросовестным — значит действовать в соответствии с нормативами, в установленном порядке, действовать так, как действовала бы лучшая часть тебя. Само участие в правоотношениях тем самым пробуждает в человеке его лучшую сторону и цементирует общество. Добросовестность — это другое определение права.
В законе середины I века до н. э., который дошел до нас в надписи lex Rubria, прямо упоминается иск, который перегрины могли бы подавать «по доброй совести». В современной господствующей интерпретации это означает, что на перегринов не распространялось право, а здесь им шли навстречу из соображений совести, этики и еще каких-то неправовых соображений. Но давайте не забывать, что этот иск стоит в программе судебной деятельности судебного магистрата, и он не может его не дать, если к нему за ним обратились. То есть совершенно очевидно, что добросовестность — это одно из проявлений права.
5. Поворот к римскому праву
Революцию в развитии права (она произошла в XIX веке) можно усмотреть именно в том, что от принципа строгих исков перешли к принципу исков по доброй совести, то есть исков с усмотрением судьи, с учетом позиции ответчика, с учетом всех обстоятельств. Такой переход означал переход на рельсы римского права.
Сегодня мы можем понять, как это произошло в Античности. Цицерон сообщает нам, что впервые как общий принцип права добросовестность выдвинул Квинт Муций Сцевола — основатель юридической науки, человек, который впервые систематизировал юридическое знание. Можно систематизировать геометрию, риторику, философию и получать науку: систематизированные знания — это наука. Юридическое знание было систематизировано лишь однажды, в Древнем Риме, и больше никто этой работой не занимался. А если за это и брались, то эксплуатируя нещадным образом именно римские наработки. Этот народ взял и изобрел науку права, и сделал это лично один человек. Конечно, это богатая традиция, и ясно, что после Квинта Муция развитие не прекратилось, были другие системы, в том числе более развитые, которые легли в основу современных кодексов гражданско-правовых систем. Но на рубеже II и I веков до н. э. первым это сделал Квинт Муций Сцевола.
Квинт Муций Сцевола, будучи в 94 году до н. э. проконсулом (можно сказать, губернатором) провинции Азия (Турция, Эгейское побережье), издал программу судебной деятельности, эдикт, в котором призвал всегда отказывать в защите тем сделкам, которые заключены не по доброй совести. Эта формула слово в слово воспроизводится в статье 10 Гражданского кодекса РФ 1994 года, и она лучше, чем все те формулы, которые присутствуют в современных западноевропейских кодексах. Для них добросовестность — это критерий поведения, а для нас (прямо по заветам Квинта Муция) добросовестность — это критерий правового характера притязания. Если твое притязание выходит за пределы права, ты не получишь защиты по праву. Добросовестность в нашем кодексе оказывается одним из определений права и критерием правомерности актов и сделок.
