Фидуциарные отношения отличаются тем, что здесь структура и функция не совпадают, существует разрыв. Лицо получает больше прав, чем ему нужно — такое простое определение. Само слово происходит из римского права, где фидуцией называлась целая группа функций, которая оформлялась одинаково — mancipatio fidi fiduciae causa — манципация на доверительном основании.
Гай различает две функции: с другом и с кредитором. Ясно, что и с другом там целый набор функций. Гай говорит одно: чтобы наша вещь была у друга в большей сохранности, tutius; с кредитором — в целях обеспечения обязательства. Вот на примере кредитора видно, что разрыв структуры и функции значителен. Кредитор практически становится собственником или, как можно сказать, впоследствии говорили, формально становится собственником. Но он явно получает больше, чем просто обеспечительное право. В случае же с другом разрыв просто вопиющий. Я кладу тебе вещь на хранение, а ты становишься собственником. Я даю тебе ею попользоваться в ссуду, а ты становишься собственником. Я тебе даю поручение: отнеси мое письмо в почтовый ящик. А ты, пока несешь, — собственник. Кажется, что это связано просто с неразвитостью инструментария. Ну не может, видите ли, древний человек передать специальное вещное право или установить особое обязательство. Непременно ему нужно собственность возложить на должника.
И с фидуцией в римском праве возникает обязательство — это одно из древнейших обязательств по доброй совести. Фидуциарий ― тот, кто вещь получил, ― должен ее вернуть в целости и сохранности фидуцианту. Эта ответственность нестрогая, в общем она ограничивается умыслом. И только с развитием понятия вины здесь будет и небрежность, и неосторожность фигурировать, но стандарт ответственности не самый высокий, это очень важно увидеть.
Что здесь в действительности происходит? Можно, конечно, прочитать слова Гая в современном ключе, мне такое прочтение кажется самым обоснованным: чтобы мои вещи были у друга в большей сохранности, — но это же вывод активов! Ведь теперь, если я номинально сделал собственником другого, мои активы уменьшились, и если мои кредиторы заберут у меня все, потом мой друг вернет мне что-то, я что-то сумел спасти, закопать в своем саду. Отношения держатся, да, на дружбе, да, на чести и совести, но у меня есть настоящий цивильный иск против моего друга. Это показывает, что отношение юридизировано, но специфика этой юридической конструкции до сих пор не разъяснена.
Здесь обращаются к различным сравнительным параллелям. Но говорят, что, например, фидуция в обеспечительной функции — это обычный этап развития залоговых отношений в примитивных обществах, когда опять же инструментария не хватало и прибегали к таким конструкциям. Удивительное дело, к ним до сих пор прибегают во всех развитых странах. И даже наш законодатель уже склоняется к чему-то подобному. Наоборот, среди примитивных русских крестьян Пахман фиксирует непосессорный залог. Значит, дело не в этом, дело не в грубом материальном восприятии правовых отношений в древности, а в чем-то другом.
Вот это другое связано, конечно же, с самим ритуалом манципации. Это другое, это тот статусный, ролевой, личностный эффект сделки, который отражается, например, в формуле usus auctoritas, отвечающей за дальнейшее развитие института приобретательной давности. Видно, что манципация здесь не переносит собственность или, во всяком случае, не так, как она это делает в развитом праве, где это просто способ производного приобретения. Это ритуал в другой функции, и назвать фидуциария собственником можно только в другую эпоху, в эпоху развитого языка, когда существует строгая иерархия вещных прав.
Здесь же перед нами синкретичное единство вещного и личного.
И адекватной параллелью выступает англо-американский траст, который и по названию, и по функции очень близок к фидуции.
Да, здесь нет ничего обеспечительного, в англо-американском трасте, но есть удивительное совпадение по структуре. Принято говорить, что в трасте два собственника: один по праву справедливости, а другой, собственно, по общему праву. И как раз несобственник в бытовом смысле, в функциональном смысле будет считаться собственником формально-юридическим. Это трасти, фидуциарий. Фидуциант же, или бенефициарий, который с фидуциантом, с отчуждателем может совпадать, а может и не совпадать, считается собственником только в рамках права справедливости.
Право справедливости обращается, оперирует исключительно личными правами — Equity acts in personam. Право бенефициария — это не что иное, как отражение пораженной совести собственника, доверительного собственника, трасти. Именно поскольку тот должен действовать в соответствии с документами траста, именно поэтому на стороне бенефициария возникает независимое благо, которое можно описать и в вещно-правовых категориях, как сегодня это принято. Но, строго говоря, это личное требование к доверительному собственнику.
Как решается эта апория? Она решается признанием особого статуса доверительного собственника. Это office, это особая форма службы, это особая квалификация ролевого положения, ролевого статуса нашего собственника. Именно потому вещь ему не совсем принадлежит с точки зрения Equity — это вообще не его, что он сам себе не принадлежит в Equity, у него совесть поражена. Удивительным образом римские источники называют положение фидуциария officium — то же самое слово. И увидеть здесь поражение статуса мешает только одно — нестрогая ответственность фидуциария перед фидуциантом. В самом деле, он служит чужому интересу, его чрезмерные права, выходящие за рамки искомой функции, поражают его личность, объективно ставят его на службу фидуцианту. Ведь спросят с него за пределами права, раз правовой инструментарий не развит. А в рамках права с него спросят не сполна.
Вот этот зазор, который, собственно, и есть зазор между структурой и функцией, в данном случае работает в пользу фидуцианта. А если он не покрывает весь его интерес, когда ответственность ограничивается умыслом, то тогда можно увидеть перспективу развития соответствующих юридических конструкций, которые дадут ровно столько прав и возложат столько обязанностей на получателя вещи, сколько требует соответствующая функция. Я прошу тебя отнести письмо в почтовый ящик. Ты это делаешь как друг, безвозмездно, но ты отвечаешь за все, кроме действия непреодолимой силы. Перед нами — договор поручения. Это другой уровень ответственности, такой, какой не наблюдается ни в трасте, ни в фидуции. И здесь именно по линии совершенствования обязательственного правоотношения достигается корреляция, гармония между структурой и функцией.
Сегодня очень популярны квазизалоговые обеспечительные конструкции. Их называют фидуциарными потому, что они дают залогодержателю гораздо больше, чем нужно для обеспечительной функции залога. Как правило, эти конструкции некодифицированные, как правило, они возникли в обычном праве. И ссылаются здесь в основном на германский опыт, где в отсутствие законодательно предусмотренного непосессорного залога движимых вещей утверждается уже больше 100 лет, еще до вступления в силу БГБ, Sicherungsübereignung — обеспечительный перенос собственности. Этот обеспечительный перенос собственности собственностью назвать нельзя, собственно. С одной стороны, фидуциарий, залогодержатель такой, может отчуждать вещь в ущерб залогодателю с эффектом. С другой стороны, если обанкротится фидуциант, наш фидуциарий никакого преимущества не получит и встанет в очередь. Получается, что как раз обеспечительную функцию такое чрезмерное наделение правами залогодержателя все равно не выполняет.
Среди подобных же суррогатов залогового права называют «оговорку о сохранении права собственности за продавцом». Для начала, здесь вообще нет ничего обеспечительного, это просто обычная реализация синаллагматического обязательства: до тех пор, пока одна сторона не исполнила, другая не исполняет. В данном случае надо бы поражать каузу. Передача вещи не должна сопровождаться переходом собственности, потому что основание, купля-продажа, еще не вступило в силу, оно под условием. Но у немцев, в силу абстрактности передачи, под условие ставится сама передача, и мы получаем действительно условное право собственности на стороне отчуждателя, которое он сохраняет, несмотря на передачу владения. Такое условное право собственности условное только потому, что на стороне приобретателя, в данном случае должника, покупателя, нужно признать особое вещное право — право ожидания. Так вот, в отсутствие правомочий наш покупатель в данном случае может передать вещь третьему лицу. И даже если это третье лицо добросовестно, оно собственником не станет, сохранится преимущественное право условного залогодержателя, отчуждателя, выговорившего право собственности до оплаты товара. Нарушаются все мыслимые связи и принципы, которые прописаны в кодексе. Но эта конструкция очень популярна.
Поиск привилегии, который ведется с обращением к этим неразвитым конструкциям (а ведь признано, что фидуциарное — это неразвитое), ― он как раз и отражает искажение принципов формального равенства, которое в этих конструкциях заложено. Всякий раз, когда участник правового общения пытается выйти за рамки права, создать для себя особые условия, он прибегает именно к этим конструкциям. Это ли не свидетельство их специфики, это ли не стимул для обращения к их исторической интерпретации?
