Залог

Под понятие залога подпадают как посессорные способы обеспечения, так и непосессорные. Скажем, в римском праве залог и ипотека — это совершенно взаимозаменяемые термины. И возможен залог движимости без передачи владения и, наоборот, залог недвижимости с передачей владения. Это очень похоже на наше современное российское регулирование, где непосессорный залог — это общее правило. Под понятие залога можно подвести даже так называемые фидуциарные способы обеспечения. По той простой причине, что, несмотря на то что право кредитора, залогодержателя здесь объявляется собственностью, оно не может выполнять свою обеспечительную функцию, если на стороне залогодателя, должника, как правило, не признать определенное вещное право.

Классический залог — это право на вещь должника, которое определяется самой обеспечительной функцией. Это особое специальное право на определенную стоимость вещи залогодателя. Если же объектом залога выступает не вещь, а, например, право требования или что-то отличное, имущественное благо, отличное от вещи, встает вопрос: можно ли считать залоговое право вещным? Можно ли иметь вещное право на обязательство? И залоговое право учит нас, что можно. Даже в континентальной правовой системе, где одним из определений вещного права выступает вещь, залоговое право будет всегда вещным, даже если его предмет отличен от вещи. Дело в том, что предметом, содержанием залогового права будет особая сущность, особое формально созданное благо, часть стоимости вещи должника или имущество должника, любого другого имущественного объекта, соответствующее сумме долга. Вот эта наука с трудом дается пониманию.

В классической конструкции право залогодержателя на вещь залогодателя точно соответствует обеспечительной функции. С этой точки зрения передача владения совершенно несвойственна залогу. Кажется, что, держа вещь залогодателя в своих руках, залогодержатель что-то контролирует. Между тем он лишает должника возможности пользоваться вещью и за счет эксплуатации вещи погашать свой долг. Это неудобство экономического плана. Но есть неудобства и чисто юридические. Функция по эксплуатации вещи, извлечению из нее доходов, по обеспечению сохранности возлагается на залогодержателя. Это совершенно ему несвойственно, потому что он оказывается на службе у своего собственного должника. Если я получил твою вещь в залог, она сейчас у меня, то я ее получил на определенном отношении. А отношения эти обязательственные. Я должен тебе ее вернуть с момента получения.