В другой раз 
1
Римское право — это право Древнего Рима, существовавшего до нашей эры и в первые пять веков нашей эры. Казалось бы, цивилизация давно умерла, Римской Империи давно нет, не говоря уже о Республике, а римское право продолжает существовать и процесс его заимствования в правовые системы иных стран не прекращается вплоть до сего дня. Относительно хронологических рамок этого процесса — рецепции римского права, — а, точнее, относительно периода его начала, существуют две основных теории.
Одна, так называемая «теория континуитета», подразумевает длительную рецепцию, начиная где-то с V века: по мнению ее сторонников, римское право начало реципироваться, заимствоваться, как минимум, с падения Западной Римской империи в 476 г. На него не повлияло ни падение юридической техники, ни исчезновение практически полностью практики регулярного делопроизводства. Главное, что римское право продолжало постепенно вкрадываться в европейскую культуру. Есть даже отдельное мнение, представленное, в том числе, в отечественной науке, согласно которому римское право имплицитно присуще средневековой цивилизации. Но скорее всего, это невозможная вещь.
Вторая, гораздо более распространенная теория хронологических рамок рецепции римского права, сводится к тому, что оно начало заимствоваться в европейский правовой порядок в конце XI — начале XII века. Связано это было, во-первых, с возникновением и с развитием университетов (уточним, что университеты массово начинают появляться в Европе именно в XII веке), а во-вторых, с новым открытием Свода Юстиниана (или Corpus iuris civilis). Этот Свод, который включает в себя четыре традиционных части: Дигесты Юстиниана, Кодекс, Институции и Новеллы, — был открыт и начал изучаться в европейских университетах с конца XI — начала XII века. Исследование этих текстов началось в Северной Италии, в университете Болоньи, хотя эту честь, как известно, оспаривает также и Павия. Тексты римского права начал изучать некто, о ком мы ничего не знаем, кроме его имени Пепо и должности — каноник. Инициативу подхватил его ученик, скорее всего, филолог, словесник, по имени Ирнерий, погрузившийся в изучение юридического дела, и ставший основателем юриспруденции XII века. Позже его четыре ученика, знаменитые болонские доктора Якоб, Мартин, Булгар и Гуго, вывели римское право на уровень уже необходимого компонента любой правовой системы того времени.
Виноградов П. Г. Римское право в средневековой Европе./ под ред. и с биогр. очерком У. Э. Батлера и В. А. Томсинова. — М.: Зерцало, 2009.; Покровский, И. А. История римского права. — СПб., 1999
2
Де-факто словосочетание «рецепция римского права» достаточно некорректно. Впервые на это указывает наш с вами соотечественник, замечательный ученый Павел Гаврилович Виноградов, отметивший, что в европейском правовом порядке Средних веков было несколько блоков, и римское право было только одним из них. Он не успевает развить этой мысли, поскольку умирает в 1925 году и, по оценкам исследователей, ему не хватает около двух лет, чтобы сформулировать принципиально новую теорию. Её формулирует пять лет спустя в 30-е годы итальянский исследователь Франческо Калассо, который произносит слова «diritto comune» — общее право, подразумевая под этим правовой порядок, состоящий из трех элементов: римского права в изводе Юстиниана, феодального права (прежде всего имелись в виду северо-итальянские феодальные обычаи, собранные в «Книгах феодов») и, безусловно, канонического права — права западной церкви. Такая теория, состоящая из трех основных элементов, в среде исследователей существует до сих пор, как основная. Это и называется, рецепцией римского права или рецепцией общего права в Европе.
Calasso, F., Medio Evo del Diritto. I. Le fonti. — Milano, 1954; Bellomo M. La Europa del Derecho común. — Roma, 1999.
3
Общее право (ius commune), будучи реципированным, ложится в основу всех европейских правовых порядков. Здесь можно говорить без исключения о всех, включая английское, англо-саксонское право. Что касается некоторых правовых порядков Франции и Германии, то римское право, а точнее ius commune — общее право — становится основой их современных квалификаций, кодекса Наполеона, принятого в 1804 году и Германского гражданского уложения, вступившего в силу в 1900 году. Римское право основывалось на праве Древнего Рима, т. е., на текстах римских юристов, вошедших в Дигесты Юстиниана и на постановлениях римских императоров. Таким образом, перед нами сугубо светский правовой порядок, в рамках которого право воспринимается как система, построенная на договорных горизонтальных отношениях. Римляне воспринимали право не так, как мы сейчас. Для них это была не некая воля императора или воля, Бога, президента, не воля государства — у римлян не было понимания государства, какое оно есть у нас сейчас. Для римлян право — это система межличностных договоров, возникающих между частными людьми. Юристы в этой системе выступали медиаторами, посредниками, помогающими разрешить возникающие конфликты, направляющими договоры по новым руслам, облекающими их в новую правовую оболочку, придающими ту или иную форму возникающим правоотношениям. Отсюда и знаменитое определение: римское право — это право исков.
Дождев, Д. В. Римское частное право. — М.: Норма, 2007; Покровский, И. А. Основные проблемы гражданского права. — СПб., 1998
4
Каноническое право — система принципиально отличная от римского права, прежде всего, в смысле источников: право западной церкви основывается не только на постановлениях понтификов, то есть пап Римских, и не только на канонах церковных соборов, но и на таких источниках, как Священное Писание, труды святых отцов и так далее. Может показаться, что отличие только в источниках. Но отличие существует в самой матрице права. Каноническое право в самом себе несет идею вертикальной власти, идею Божественной власти и Божественной сущности, которая дает это право людям и отсюда возникает же идея монархии, как единственно возможного способа правления. Теория Божественного мандата власти, когда Бог дает власть, и царь, король, император, князь, принимая эту власть на плечи, становится предстоятелем перед Царем за свой народ, и он же становится для народа верховным судьей, через него транслируется право. То есть каноническое право несет идею единой власти, повторюсь, и идею священного происхождения этой власти.
Почитать: Ullmann, W. Medieval Political Thought. — L., 1975; Canning, J. A History of Medieval Political Thought. 300 — 1450. — L. — N.-Y., 2003
5
Феодальное право, право обычая — это третий элемент. Здесь надо помнить, что правовой обычай всегда локален. Когда мы говорим про систему правовых обычаев, мы должны понимать, что правовые обычаи, скажем, в Монте-Кассино одни, в Вилларибо другие, а в Виллабаджо вообще третьи. Другими словами правовой партикуляризм, правовой плюрализм очень характерен для феодальной эпохи. Феодальное право отрицает не только идею единой власти, но и идею единой правовой формы, свойственную Риму.
Всемирная история. Т.2: Средневековые цивилизации Запада и Востока./ под ред. П. Ю. Уварова. — М., 2012; Canning, J. A History of Medieval Political Thought. 300 — 1450. — L. — N.-Y., 2003
6
При взгляде на эти три элемента вместе, даже на уровне логики становится видно, что они очень плохо соединимы. И здесь приходит на помощь четвертый элемент, который, традиционно, исследователи не принимают в расчет и не придают ему самостоятельного значения. Этот четвертый элемент системы ius commune, системы общего права — глосса. На полях правовых текстов юристы оставляли свои заметки, поначалу маленькие, поясняющие то или иное слово. Они объединялись в большие комментарии, комментарии дополнялись аналитическим аппаратом, обобщениями и создавалась ординарная глосса, — гигантский комментарий, размещенный по полям текста, объединявший, а, практически, согласовывавший между собой эти три элемента, дававший жизнь новому правовому порядку.
7
Что касается современных исследований рецепции римского и общего права, то надо говорить о двух основных тенденциях. Первая — это очень резкое усиление обращения внимания на рукописи, рукописный материал. В Европе и в Америке существует по меньшей мере три крупнейших центра (университет Катании на Сицилии, католический университет в Вашингтоне и институт истории и права Макса Планка во Франкфурте-на-Майне), в которых ученые глубоко и очень серьезно работают с неисследованными ранее правовыми рукописями, формируя новые издания глоссовых аппаратов и постепенно подбираясь издалека к перспективе критического издания ординарной глоссы — то, на что никто ранее не замахивался.
Второе направление, которое идет вместе с первым, и очень давно, дополняя первое собой, — это доктринальное переосмысление системы и роли общего права в формировании европейских правовых порядков. Здесь надо назвать, безусловно, Болонский университет и университет Перуджи, исследователи которых делают наиболее важные открытия в современном мире на эту тему.
Bellomo M. La Europa del Derecho común. — Roma, 1999; Canning, J. A History of Medieval Political Thought. 300 — 1450. — L. — N.-Y., 2003
